A recuperação extrajudicial e seu alcance

Fernando Luiz Sartori 23/07/2020

Em momentos de crise, como o vivenciado neste momento, temas como inadimplência, insolvência, recuperação judicial, falência, dentre outros estão sempre em evidência.

Recentes estudos apontam um grande crescimento em novos pedidos de recuperação judicial, inclusive em decretações de falência de sociedades empresariais, se comparado com o período pré-COVID-19. Segundo estudos da Boa Vista SCPC, no mês de junho/2020, o número de pedidos de Recuperações Judiciais cresceu 44,6% e o de falências decretadas cresceu 71,3%, em comparação ao mesmo período de 2019. De qualquer forma, este é apenas o começo dos reflexos da crise, que será fortemente sentida ao longo do segundo semestre de 2020.

Com isso, muito se tem discutido sobre formas para solução as dívidas de empresas visando evitar o acesso ao judiciário para renegociação de passivo ou que credores ingressem com pedidos de falência. Uma dessas formas é a Recuperação Extrajudicial. 

Trata-se de uma alternativa legal, que dá oportunidade ao devedor debater sua dívida fora do juízo, de forma menos invasiva e mais flexível em relação ao tradicional procedimento da Recuperação Judicial, conferindo à ele, inclusive, negociar com apenas uma ou algumas classes de credores, razão pela qual o estudo do perfil da dívida se mostra absolutamente relevante quando da tomada de decisão por esse meio de reestruturação de dívida.

A Recuperação Extrajudicial pode ser consensual ou impositiva. A modalidade consensual indica que todos os credores aderiram ao plano de recuperação extrajudicial, cujo pedido de homologação judicial tem efeito meramente homologatório e sendo, inclusive, facultativo. A homologação serviria apenas para que a sentença de homologação se torne um título executivo judicial, mas, de qualquer forma, mesmo que não levado à homologação, o plano de Recuperação Judicial aderido por todos os credores surtiria os efeitos da novação. Por essa característica, o pedido de homologação é facultativo.

Já a recuperação extrajudicial impositiva não vincula apenas os credores de um determinado grupo que aderiu ao plano de Recuperação Extrajudicial que concordou com a novação da dívida, mas, também, implica na novação daqueles credores que não aderiram ao plano de recuperação. Para que tal vinculação seja realizada é necessário que 3/5 dos credores tenham aderido ao plano de Recuperação Extrajudicial, cujo percentual deverá ser atingido em cada uma das classes ou diferentes grupos de mesma classe sujeitos ao plano.

A título exemplificativo, se o perfil da dívida do devedor está concentrado em fornecedores classificados pela lei 11.101/2005 como quirografários, a recuperação extrajudicial desse devedor poderia estar restrita somente esses credores, sem que mais nenhum outro credor de diferente classe possa interferir nas negociações ou no resultado do procedimento. 

Referido procedimento é flexível ao ponto da renegociação poder se restringir a determinado grupo de credores dentro de uma classe, por exemplo, apenas a um determinado grupo de credores cujas características do crédito se assemelham (ex. instituições financeiras), dentro da classe de créditos quirografários, não submetendo os demais créditos quirografários ao plano.

Um benefício que pode ser percebido no processo de recuperação extrajudicial e que é extremamente relevante é a possibilidade de suspensão das ações e execuções promovidas pelos credores em face da devedora, com aplicação restrita aos credores sujeitos ao Plano, inclusive aos credores que não assinaram o plano e que sejam integrantes da mesma classe.

Embora não prevista no procedimento da recuperação extrajudicial, a jurisprudência tem aplicado a suspensão por analogia ao stay period, aplicado no processo de Recuperação Judicial por força do art. 6º, §4º da lei 11.101/2005.

O Conselho Nacional de Justiça aprovou o Enunciado de nº 106 na III Jornada de Direito Comercial do CNJ, infra, que indica que o juízo da recuperação poderá determinar a suspensão de ações e execuções proposta por credores sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial, inclusive aqueles não aderentes ao plano, o que se mostra um instrumento imprescindível para que a recuperação extrajudicial se torne efetiva aos olhos do devedor que se utiliza dessa ferramenta.

Outro benefício que confere segurança ao procedimento é o fato de que após o protocolo do pedido de homologação, os credores aderentes não poderão desistir da adesão, salvo se todos os credores concordarem.

Igualmente, se o pedido de homologação da Recuperação extrajudicial for indeferido, ainda que após o início de sua tramitação, não há possibilidade de falência do devedor por esse motivo, de forma que após o indeferimento poderá, cumpridas as formalidades legais, apresentar um novo pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial, nos termos do art. 164, §8º da lei 11.101/2005.

Mas, em que pese benefícios deste tipo de negociação, por qual razão a opção por esta modalidade de renegociação é tão baixa? 

Embora seja um procedimento com potencial para ser mais célere, menos custoso, flexível e menos invasivo, para que ele possa avançar, se faz necessária uma análise pormenorizada do perfil da dívida a que se pretensa submeter à renegociação. É neste momento que surgem as travas que normalmente impedem a sequência da reestruturação por esta modalidade. 

A título exemplificativo, se em um estudo do perfil da dívida for constatado que a maior concentração da dívida está vinculada a instituições financeiras, é possível que a recuperação extrajudicial se torne inviável. Isso porque, normalmente, operações financeiras que envolvam grandes quantias estão vinculadas com garantias, sejam pessoais, sejam de alienação fiduciária, seja garantia hipotecária, dentre outros.

Embora possível renegociar, a negociação naturalmente já se inicia de forma mais dura, afinal de contas, o banco não vai se desfazer de suas garantias, não fará grandes concessões, muitas vezes impossibilitando chegar a um bom termo. Em uma Recuperação Extrajudicial concentrada em créditos de instituições financeiras, o perfil da dívida – se estiver vinculada a garantias - indica uma possibilidade remota no êxito da reestruturação.

Ainda que se alegue que eventual garantia não foi regularmente constituída, dificilmente o banco reconhecerá o fato e renunciará à garantia. Trata-se de discussão que necessariamente demandaria intervenção judicial e inviabilizaria qualquer tratativa amigável.

Da mesma forma, caso o perfil da dívida tenha um volume relevante de débitos que sejam classificados como de natureza trabalhista ou fiscal, a recuperação extrajudicial não atenderá às expectativas do devedor, por impedimento legal.

Isso porque há um rol de classes de credores que podem se sujeitar às negociações por intermédio da recuperação extrajudicial. Nesse sentido, não poderão ser objeto de negociação os créditos de natureza tributária, trabalhista e, assim como àqueles previstos nos artigos 49, §3º e 86, inciso II, ambos da lei 11.101/2005. Poderão ser abrangidos na recuperação extrajudicial a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII da lei 11.101/2005.

Da mesma forma, a via extrajudicial somente será viável para as empresas que ainda estão bem estruturadas financeiramente e que podem aguardar um tempo razoável para as negociações possam evoluir. Para os casos de empresas com finanças desorganizadas, próximas de colapso financeiro, empresas ameaçadas com cortes de fornecimento de insumos essenciais à manutenção da atividade, bloqueios de bens, dentre outros problemas que não lhe permitam tempo de negociação, a via da recuperação extrajudicial resta prejudicada.

Por esse aspecto, verifica-se que a via da Recuperação Judicial se mostra mais abrangente, com um campo muito mais amplo e seguro para negociações, debates acerca das operações e contratos que deram origem aos créditos debatidos e cuja solução é definitiva. Dos créditos que normalmente compõem a dívida das empresas que buscam a renegociação, a Recuperação Judicial somente não abrangerá os créditos de natureza tributária.

Na prática, já se vê empresas que pleitearam o seu pedido de recuperação extrajudicial no passado e que, por agravamento da crise e inclusive por conta de créditos não abrangidos na recuperação extrajudicial – a exemplo de créditos trabalhistas – precisaram se socorrer da via da Recuperação Judicial. Nesses casos, a recuperação extrajudicial se mostrou como uma grande perda de tempo em rodadas de negociação exaustivas, grande custo operacional e que somente serviu como medida paliativa.

A verdade é que não se pode comparar as modalidades das formas de reestruturação da dívida pela via da Recuperação Judicial ou da recuperação extrajudicial. Da análise do perfil da dívida, expectativa do devedor e grau de risco a que esteja disposto a assumir, ele poderá ser orientado sobre qual opção melhor atenderá à reestruturação de dívida da sociedade. 

De toda a sorte, embora deva ser considerada como oportunidade de renegociação da dívida, evidencia-se que o alcance da via da recuperação extrajudicial é absolutamente limitado e que, na maioria das vezes, inviabiliza a sua opção como solução do passivo financeiros das empresas, o que reflete na baixa adesão a este tipo de negociação. 

Assessorias jurídicas e financeiras especializadas são indispensáveis ao empresário que esteja analisando a reestruturação do seu passivo.

Dr. Fernando Luiz Sartori, especialista em Recuperações Judiciais e Falências. Graduado em direito pela FMU) é pós-graduado em direito e processo do trabalho pela PUC-SP (COGEAE), pós-graduado em direito empresarial pela EPD - Escola Paulista de Direito, com curso de extensão em processo civil pela EPD; curso de extensão em Reestruturação de Empresas - Turnaround Management pela FGV. É Membro colaborador da Comissão de Estudos em Falência e Recuperação Judicial da Ordem dos Advogados do Brasil - Campinas. Advogado na DASA Advogados na área de Recuperação Judicial- OAB/SP 312973





Fonte: Exclusivo para o Brasil 200